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¿Es verdad que sigue naciendo la hierba después de la lluvia?
¿Que renacen las flores en primavera?
¿Es verdad que las aves retornan a sus nidos?
¿Que los salmones de nuevo remontan los ríos?
¿Es verdad?
Sí, es verdad.
Son milagros.
Y es verdad que un día saldremos de Guantánamo
¿Es verdad que volveremos algún día a nuestra casa?
Navego por mis sueños y veo mi hogar.
Quiero estar con mis hijos que son parte de mí.
Ver de nuevo a mi esposa y a todos los que quiero.
Quiero estar con mis padres que amo más que a nadie en el mundo.
Sueño con mi hogar, sueño con librarme de esta jaula.
¿Me entiendes, juez, oyes aunque sólo sea el sonido de mi voz?
Somos inocentes, no hemos cometido ningún delito.
¡Libérame!
¡Libéranos!¡
Para que la justicia y la compasión continúen existiendo en este mundo!
Usama Abu Kabir
Jordano prisionero en Guantánamo.
Desde hace cuatro años.
viernes, 14 de agosto de 2009
LA EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL ESPAÑOLA RESPECTO A LA POSICIÓN DE GARANTE
Iº.- INTRODUCCIÓN.
En España, a diferencia de lo que hacen los parágrafos 1º y 13º del Código Penal Alemán, no existe una explícita definición de conceptos de “acción”, “omisión” y “posición de garante”; por ello en nuestro Sistema Legal tiene especialísima relevancia, junto con las construcciones doctrinales (como las de Bacigalupo, Silva Sánchez o Mir Puig, por citar algunas), la construcción que se hace de estos conceptos desde las Sentencias del Tribunal Supremo. En estas líneas vamos a tratar muy someramente los conceptos de “acción” y de “omisión”, para luego, insistir en el concepto de “posición de garante”, que, de forma tan metódica como silenciosa, ha elaborado nuestro Tribunal Supremo. En efecto; como veremos al final de este texto resulta asombrosa la muy cualificada construcción que de este concepto se ha hecho desde nuestro más alto Tribunal y que no es objeto de la atención del jurista que, tal vez, mereciera.
IIº.- EL CONCEPTO DE ACCIÓN.
Aunque resulte un tanto paradójico podemos afirmar que en el Derecho Penal Español no se define lo que es la “acción” y es que, más bien, este concepto queda unido, y casi anulado, por el concepto de tipicidad. Para el Derecho Penal solamente interesa la acción típica, pero, no debería sorprendernos el hecho de que, desde diferentes posicionamientos, el propio concepto de “acción” resulta ser diferente, por lo que, para algunos, ya no hay que entrar a analizar la tipicidad o no de un hecho, si este hecho no es considerado una acción. Pero es indudable que la acción se constituye como el elemento fundamental común a casi todos los delitos; sin acción no hay delito posible (nullum crimen sine actione). En esta línea, básicamente tenemos que entender por acción cualquier conducta humana con relevancia en el mundo exterior y que es, al menos, susceptible de algún control por una voluntad. Pero esta definición común bien puede ser debatida. Así, brevemente, vamos a ver algunas concepciones de acción diferenciadas;
1º.- La acción como concepto natural. Se identifica la acción con la conducta humana con un resultado exteriorizado en un acto humano, sea activo, sea omisivo. Entendiéndose que no todo acto tiene un origen voluntario.
2º.- La acción como manifestación de una voluntad. Según esta concepción la acción no es una conducta humana, objetiva y exteriorizada, sino que se define en función de la voluntad del sujeto actuante, es decir no se evalúa en la acción su aspecto conductual sino en su voluntariedad subjetiva. Esta es la base del “Derecho Penal de Autor”.
3º.- La acción como concepto valorativo. Según esta clásica concepción acción sería todo acto humano que pueda ser valorado y, por lo tanto, constituir o no un acto delictivo. Esta es la concepción imperante en nuestro Derecho Pena.
4º.- La acción como concepto normativo. Según esta concepción solamente son acciones aquellas actuaciones o consecuencias que están previstas por la Ley Penal, de conformidad con el Principio de Legalidad.
En definitiva, vemos que lo que para unos es acción para otros no lo es y el resultado práctico se traduce en que conductas, como la poligamia, el adulterio, la embriaguez, la tenencia de armas o el consumo de drogas tóxicas, a efectos penales, puede o no pueden ser acciones relevantes, en diferentes sistemas y concepciones jurídico-penales.
IIIº.- EL CONCEPTO DE OMISIÓN.
Al igual de lo que decíamos sobre la ausencia de una definición del concepto de “acción”, algo igual viene a ocurrir con la definición concreta de lo que es “omisión” para el Derecho Español. Ante esta indefinición, para nosotros, y sólo por ahora, va a resultar mucho más interesante la triple diferenciación que cualquier Diccionario[1] hace del término omisión:
1. Abstención de hacer o decir algo: “optó por la omisión del nombre de la persona que le había ayudado”.
2. Falta en la que se incurre por haber dejado de hacer algo necesario o conveniente: “el suyo fue un delito por omisión porque no denunció el robo del que fue testigo”.
3. Descuido del que está encargado de un asunto:“sus constantes omisiones en aquel asunto hicieron que resultara un fracaso”.
Resulta curioso que en esta triple definición extralegal[2] es dónde se nos hará, inicialmente, mucho más fácil situar la conducta, el concepto y la estructura de la “omisión”, en la dogmática jurídica. Y es que resulta que:
1º) la “Abstención simple”, sería la omisión propia,
2º) la “Falta de hacer algo necesario” es la omisión impropia y
3º) el “Descuido del Encargado” es la comisión por imprudencia.
A nosotros nos interesa la segunda acepción que, ya en la práctica se refiere al concepto de omisión de las vigentes teorías causales del actuar omisivo[3].
Pese a todo lo dicho, al igual que hicimos con el concepto de acción podemos encontrar diferentes conceptos de omisión, ya dentro del ámbito estrictamente jurídico y así podemos ver que, para unos:
a) La omisión existe en el mundo real. La omisión es una de las dos formas que puede asumir la conducta humana. La quietud integra la continuidad del movimiento del mundo circundante, siempre con la posibilidad de que ésta pueda ser perturbada o impedida de una forma determinada por el actuar humano.
b) La omisión es una idea que nace con la norma. Entendemos, desde esta óptica, que la acción y la omisión que interesan para elaborar una Teoría del Delito no son conceptos naturales: la significación de ellos depende de la regulación legal y de su definición en cada tipo penal.
Ya dentro de la propia legalidad española se advierte una distinción entre “omisiones puras” y “comisión por omisión”; desdoblándose el concepto de “omisión”. Y, por lo que respecta al Derecho Español. está claro que se diferencia:
a) la omisión pura, que se fundamenta en que quien omite no causa nada (ex nihilo, nihil fit, de la nada, nada se produce), por lo que debe buscarse el fundamento de la punición de la comisión por omisión en otro elemento (de índole imperativo) añadido al “no hacer algo”, que se sitúa en el terreno de la antijuridicidad formal y que tiene como consecuencia cierta dificultad de encuadrar la responsabilidad penal por omisión dentro del plano normativo.
b) la comisión por omisión, que tiene su fundamentación en las llamadas teorías causales que vienen a sostener que la omisión de determinada conducta que evitase un resultado penal, es casi idéntica, a la causación del mismo a través de una conducta activa, por lo que debe de hallarse castigada en la misma norma de la Parte Especial del Código Penal en la que se tipifica dicha conducta activa y de lo que se deriva cierta equiparación punitiva de la comisión activa y de la omisiva.
IVº.- LA POSICIÓN DE GARANTE EN EL DERECHO ESPAÑOL.
Debemos de partir de la base de que la existencia de la posición de garante es condición, casi necesaria, en el Derecho Español, para poder atribuir un resultado penalmente evaluable por la omisión de una acción u omisión impropia. En efecto, además, como ya hemos dicho, para nuestro Sistema Penal, es preciso hallar alguna conexión entre omisión y responsabilidad. Esta conexión, en general, en la comisión de un delito por omisión se sitúa en la exigencia de que concurra una situación legal específica obligación de actuar que es lo que, en esencia, configura la llamada “posición de garante”. Dentro de este concepto se admiten dos posibles modelos de estructura, compatibles entre sí:
a) las que se refieren al genérico deber de protección de un bien jurídico, que, a su vez, pueden derivarse u originarse en:
1º) la vinculación familiar,
2º) la asunción voluntaria, y
3º) la comunidad de peligro entre omitente y víctima.
b) las que se refieren y tienen su origen en una específica función de control (casi siempre de origen normativo) de una fuente de peligro, que, también a su vez, pueden vincularse:
1º) a la responsabilidad por la conducta de otras personas,
2º) a velar respecto a las fuentes de peligro que operan en el propio ámbito de dominio del omitente y a
3º) la injerencia o actuar precedente, que genera una expectativa social de continuidad de la conducta previa y, con ello, cobra relevancia una conducta omisiva del garante
Como ya dijimos al principio de este escrito, el Código Penal no establece cuándo omitir una acción equivale a actuar. Para gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia se recurre, con excesiva frecuencia, al expediente de establecer esta equivalencia en función de que se pueda deducir (y acreditar) que, por parte del omitente, existe un compromiso específico y efectivo de actuar, a modo de barrera de contención de riesgos, frente a un posible evento y frente a cualquier posible perjudicado, En otras palabras, existirá omisión y, al tiempo, posición de garante, cuando entre omitente y víctima exista alguna obligación (de cualquier origen) real y efectiva que imponga al garante una determinada actuación de prevención, de protección o de evitación. Esta obligación no debe darse nunca por supuesta: no puede asociarse, por ejemplo, parentesco, o contrato, con comisión por omisión o posición de garante. Junto a esa situación específica en que se encuentra cierto ciudadano tiene que concurrir, a efectos penales, la abstención, siempre voluntaria y consciente, de la conducta prevista y necesaria para la protección de los derechos ajenos o la eliminación de sus causas inmediatas.
Dicho esquemáticamente la posición de garante se configura en;
a) una situación específica de alguien en relación a un evento perjudicial, que se concreta en la obligación de efectuar una determinada acción,
b) la omisión de la conducta prevista y atribuida a dicho sujeto y
c) la producción de un resultado dañino íntimamente ligado al evento mencionado en el apartado a)[4].
Vº.- CONDUCTA OMISIVA Y POSICIÓN DE GARANTE EN EL DERECHO Y EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA.
Podemos afirmar que la posición de garante es la cualidad, más o menos continuada, que mantiene una específica persona con respecto a un suceso, un evento o un riesgo concreto, para un tercero; dicha persona, adquiere y responde del deber de evitar que acontezca, por encima y diferenciadamente del resto de sus conciudadanos, el suceso dañino y resultará que, si no ejecuta la acción que evita el siniestro, incurrirá en responsabilidad legal, aunque su conducta no esté tipificada expresamente.
El vínculo del que nace esta posición bien puede ser de cualquier tipo, legal, contractual, familiar, laboral… Si bien, resulta que, en general, la obligación es, casi siempre, idéntica en su esencia; la de evitar el acontecimiento del riesgo o del siniestro, resulta, curiosamente, a la vez, difusa e inespecífica, en su contenido, ya que la manera o la forma de evitar el acontecimiento del riesgo o del siniestro es absolutamente variable. Es por todo esto, por lo que no cabe duda, que la indefinición legal del concepto de garante sea la forma adecuada, casi obligatoria, de afrontar esta figura jurídica. Lo contrario requeriría un catálogo de conductas típicas casi enciclopédico. Tal y como decíamos al principio, en el Código Penal Español no existe una definición de la responsabilidad con origen en el concepto de la posición de garante, lo cual nos parece muy acertado; hemos de suponer, que así lo asumió el Tribunal Supremo, como veremos a continuación.
Para ello deberemos examinar con alguna atención, la tan minuciosa y evolutiva como sorprendente y atractiva definición jurisprudencial efectuada en cuatro décadas respecto al garante en las que se ha pasado de
a) la negación de la posibilidad de la comisión por omisión de delitos dolosos no previstos en la Ley, aferrándose al Principio de Legalidad
b) al extremo de castigar una estafa, por omisión, que requiere, siempre, una conducta activa[5].
Resulta interesante ver como se ha construido el concepto, sin fisuras apreciables y sin beligerancia o controversia importante. Resultará el mejor método para encuadrar el concepto de la “posición de garante que veamos algunas sentencias.
1º) En un principio el Tribunal Supremo, influenciado por las tesis de Silvela y por el Derecho Penal Francés, según la cual sólo podían castigarse las omisiones que, específicamente, estuvieran expresamente tipificadas en el Código Penal, afirmaba, en numerosas Sentencias, que “…la omisión impropia no engendra responsabilidad criminal más que en los casos marcados por la ley…”; es decir, se mantenía un estricto respeto al Principio de Legalidad.
2º) Con el paso del tiempo, y ya mas habitualmente a partir de 1.970, el Tribunal Supremo admitió la posibilidad de existencia de delitos cometidos por omisión y no tipificados expresamente por la ley. Ello, empero, se hacía de forma muy restrictiva porque no existía precepto legal alguno que, sobre todo en los casos de comisión dolosa, facultara al Máximo Tribunal a sentenciar condenatoriamente[6]. El camino, para la admisión de la culpabilidad por omisión en los delitos dolosos fue el uso del siguiente razonamiento en la formulación jurisprudencial; existirá y se podrá constatar una causalidad en la comisión por omisión, si la deducimos del siguiente postulado; “…si colocando mentalmente la acción esperada y no realizada y se produce el resultado perjudicial, la omisión es causa del resultado…”[7]. Este razonamiento vino, en el tiempo acompañado por la aplicación, cada vez más corriente de la llamada “Teoría de las Funciones”[8]. Así se empezaba a abrir la puerta de admisión de la comisión por omisión de delitos dolosos. El infanticidio, como conducta más repugnante, que por sus circunstancias es de fácil configuración en conductas omisivas, fue el primer delito que, de forma habitual entró en este campo y, sin decirlo expresamente, la madre ocupaba una posición de garante del neonato, que la Ley no fijaba en el Código Penal anterior, ni la fija en el presente, pero que el Tribunal Supremo admite sin vacilación. Hay dos fases que vemos en los dos epígrafes siguientes.
3º) Destaquemos, aparte de otras mucho más antiguas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1969 en la que ya se utiliza la expresión “comisión por omisión en un caso de infanticidio”, requiriendo que la omisión a la que se alude constituya el “…desencadenante del proceso causal ideal y materialmente que conduce al resultado, y que por fin la quieta actitud o inacción signifique la lesión de una obligación de actuar de la madre, para con su hijo, que ilegítimamente proclame un “non facere quod debetur”, que equivalga a la acción misma…”.
4º) En la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1984 ya se utiliza, directamente, la expresión “comisión por omisión” y, además, se afirma que ésta “equivale a la acción”. El tenor literal es el siguiente; “…de la declaración de hechos probados aparece destacado con toda evidencia el dolo directo de muerte impulsado por un móvil honoris causa al dejar abandonada a la hija recién nacida después de cortar el cordón umbilical: comisión por omisión que es equivalente a la acción por la seguridad, dadas las condiciones del lugar del abandono, metida la recién nacida en un cubo y dejado en el tejado de un vecino, de que necesariamente habría de producirse la muerte ante la pasividad consciente y querida de la madre…”.
5º) Finalmente, el mayor avance, es cuando lo dicho sobre el infanticidio se asume para casi cualquier delito y, por ejemplo, un paso muy interesante se advierte de la lectura de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1990 en cuyo fundamento jurídico décimo se dice: “…tanto la doctrina como en la jurisprudencia consideran que para que pueda entenderse cometido un delito de comisión por omisión, es imprescindible que el sujeto inculpado tenga la cualidad de garante de la víctima, o lo que es lo mismo, esté obligado, por circunstancias concretas, a evitar la realización del hecho, circunstancias que pueden ser muy diferentes en cada supuesto, pero hay dos -en el caso- de evidente carácter definitorio: haber creado el peligro que desencadena la acción: y haberse desarrollado ésta en su propio domicilio, a su presencia y con proporción de medios a los otros coautores…”.
6º) Para acabar de fijar esta progresión de la jurisprudencia podemos observar algo, ya mas que asombroso, y es que, incluso, el Tribunal Supremo ha castigado delitos de falsedades y estafa, por comisión por omisión, pese a tratarse de tipos penales inequívocamente activos o de medios determinados de realización de muy difícil compatibilidad con la conducta omisiva. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1990 ante un supuesto fraude a una entidad financiera, al manipular los bienes aportados en garantía dice en el fundamento de derecho tercero que “…la verdadera causa del error padecido por la Caja de Crédito que determinó la venta de la empresa Ch. fue la ocultación de las importantes deudas que tenía el comprador, afirmándose que de haberlas conocido el negocio no se habría realizado… …Esto plantea el problema de si es posible cometer por omisión un delito como la estafa en el cual al describirse el tipo, se concreta una modalidad de comportamiento activo, que se define como “engaño bastante para producir error en otro”. Ante tal norma penal parece difícil que la maquinación, ardid o artificio engañoso pueda consistir en una conducta omisiva. En este punto hay que decir... …que la actuación del procesado fue de carácter complejo. La sentencia recurrida dice que manifestó una carencia temporal de numerario, aparentando una solvencia suficiente para afrontar la compra y realizar de modo diferido su pago, con la relación de bienes que presentó (conducta activa) ocultando la realidad de las importantes deudas que gravaban su patrimonio (conducta omisiva). Como se ve esta omisión aparece insertada en una actividad más compleja, toda la cual constituye, en realidad, una maquinación que en su conjunto puede reputarse como un comportamiento activo…”.
Estos ejemplos jurisprudenciales bastan para entender y afianzar las características y especialidades sobre la comisión por omisión y la posición de garante que, esquemáticamente, para el Derecho Español, se resumirían en los siguientes parámetros;
a) La posición de garante es un determinado deber (legal y no moral o cívico) de actuación frente a determinados riesgos o siniestros,
b) La posición de garante viene atribuida a un concreto ciudadano por diferentes vínculos, obligaciones o mandatos legales, indistintamente.
c) La posición de garante se traduce y se deduce en la omisión de una determinada conducta que, si se hubiera efectuado, hubiera eliminado el daño, el perjuicio o el siniestro.
d) La omisión de la conducta debida, por el que ocupa la posición de garante, sólo implica responsabilidad legal en el caso de que su actuación hubiera sido eficaz para evitar el siniestro o el evento dañino.
e) A la posición de garante se le exigen todos los requisitos necesarios que se exigen para determinar la culpabilidad en la comisión por omisión.
f) El Tribunal Supremo Español ha evolucionado hasta entender, de forma genérica, la exigencia de responsabilidades por cualquier tipo de omisión, sea culposa sea dolosa y no quedando limitada a tipos penales concretos.
Vº.- CONCLUSIONES.
Aunque el breve análisis que hemos hecho pudiera haberse alargado de forma importante, si atendemos al origen y a la estructura de la “posición de garante” con las imprescindibles alusiones a las doctrinas, generalmente germánicas, no ha sido este el interés o la finalidad de estas líneas. Nos queremos limitar a un repaso, que se resume en los seis puntos anteriores, de la situación legal de esta figura penal en el actual Derecho Español.
Es tan correcto como adecuado que el Legislador Penal de 1.995 no hiciera una específica tipificación de la genérica posición de garante, pues ello devendría, como ya dijimos, más en una complicación que en una solución. El haberla limitado a tan solo varios tipos penales, de forma expresa (vid. La omisión del deber de socorro) es un acierto que permite el buen funcionamiento de esta figura legal en la práctica totalidad de los demás tipos delictivos. Pero la proximidad de los conceptos de “comisión por omisión” y de “posición de garante” no implican una confusión de los mismos; el primero es el todo y el segundo es la parte. Es decir, que puede haber, claro está, comisión por omisión fuera del concepto de la posición de garante.
Hay que felicitarse y reconocer por la muy adecuada, sistemática, prudente y repleta de lógica, evolución de las Sentencias del Tribunal Supremo respecto a este tema que, lejos de confundirnos con criterios foráneos, ha introducido de una forma tan convincente como adecuada la responsabilidad penal de aquellos que se hallan en la “posición de garante”, sin alterar o forzar otros fundamentos culpabilísticos del Derecho Español, como frecuentemente se hace al “importar” concepto jurídicos foráneos en vez de elaborarlos con desde las togas como es el caso de la “posición de garante española”.
RAMÓN MACIÁ GÓMEZ
Magistrado Jubilado
Febrero de 2009
[1] Diccionario Espasa- Calpe.
[2] En el Diccionario de la R.A.E. se entiende por omisión; “…1. f. Abstención de hacer o decir… …2. f. Falta por haber dejado de hacer algo necesario o conveniente en la ejecución de una cosa o por no haberla ejecutado… …3. f. Flojedad o descuido de quien está encargado de un asunto….”.
[3] Estas teorías causales del actuar omisivo, a su vez, se pueden clasificar en tres grupos:
a) teorías que basan la causalidad en el actuar simultáneo, Luden, o bien en el actuar precedente del omitente, Krug, Glaser y Merkel,
b) teorías de la interferencia; Binding, von Buri y Halschner y
c) teorías genéricas normativas de la causalidad.
[4] Pero, aun cumpliéndose todos los requisitos enumerados resulta necesario;
1º) que no se haya producido el evento dañino por la concurrencia de otros factores externos, imprevisibles o inevitables, con los que se configura una determinada posición de garante, ya que éste factor imprevisible eximirá de cualquier responsabilidad al que está situado como garante cuando el resultado lesivo tiene su origen en factores imponderables y
2º) un segundo elemento, que elimina la responsabilidad inherente a la situación de garante en el Sistema Penal Español, es la necesidad de que el obligado estuviera en condiciones de realizar la conducta prevista, de forma que, en caso de imposibilidad de actuar, no surge responsabilidad por la inacción. Por ejemplo, los casos de imposibilidad del cumplimiento simultáneo de dos deberes de actuar.
[5] La estafa requiere un engaño, una ficción o una mutación de la percepción de la realidad y todas estas conductas, al ser evidentemente tan dolosas como de ejecución exteriorizada, resultan imposibles de concebir en ejecución por omisión. ¿Una pasividad será capaz de que produzca engaño?
[6] Caso aparte y bien diferenciado era el de los delitos cometidos por negligencia o imprudencia, pues la estructura del propio tipo penal, sí que lo venía a permitir, sin forzamiento alguno.
[7] Son contundentes a este respecto las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1977, de 13 de junio de 1981 y de 18 de junio de 1982, además de otras.
[8] Teoría del deber jurídico-formal, con sus fuentes en la ley, el contrato y el actuar precedente, que vino a concluir en algo muy similar a la exigencia de una posición de garante que se advierte no ya en los razonamientos, sino en los compromisos, hechos y actos externos de una persona. Sin embargo es discutible que el actuar precedente, incluso así restringido, pueda generar, por sí solo, una posición de garante en la que se funde un deber jurídico.
En España, a diferencia de lo que hacen los parágrafos 1º y 13º del Código Penal Alemán, no existe una explícita definición de conceptos de “acción”, “omisión” y “posición de garante”; por ello en nuestro Sistema Legal tiene especialísima relevancia, junto con las construcciones doctrinales (como las de Bacigalupo, Silva Sánchez o Mir Puig, por citar algunas), la construcción que se hace de estos conceptos desde las Sentencias del Tribunal Supremo. En estas líneas vamos a tratar muy someramente los conceptos de “acción” y de “omisión”, para luego, insistir en el concepto de “posición de garante”, que, de forma tan metódica como silenciosa, ha elaborado nuestro Tribunal Supremo. En efecto; como veremos al final de este texto resulta asombrosa la muy cualificada construcción que de este concepto se ha hecho desde nuestro más alto Tribunal y que no es objeto de la atención del jurista que, tal vez, mereciera.
IIº.- EL CONCEPTO DE ACCIÓN.
Aunque resulte un tanto paradójico podemos afirmar que en el Derecho Penal Español no se define lo que es la “acción” y es que, más bien, este concepto queda unido, y casi anulado, por el concepto de tipicidad. Para el Derecho Penal solamente interesa la acción típica, pero, no debería sorprendernos el hecho de que, desde diferentes posicionamientos, el propio concepto de “acción” resulta ser diferente, por lo que, para algunos, ya no hay que entrar a analizar la tipicidad o no de un hecho, si este hecho no es considerado una acción. Pero es indudable que la acción se constituye como el elemento fundamental común a casi todos los delitos; sin acción no hay delito posible (nullum crimen sine actione). En esta línea, básicamente tenemos que entender por acción cualquier conducta humana con relevancia en el mundo exterior y que es, al menos, susceptible de algún control por una voluntad. Pero esta definición común bien puede ser debatida. Así, brevemente, vamos a ver algunas concepciones de acción diferenciadas;
1º.- La acción como concepto natural. Se identifica la acción con la conducta humana con un resultado exteriorizado en un acto humano, sea activo, sea omisivo. Entendiéndose que no todo acto tiene un origen voluntario.
2º.- La acción como manifestación de una voluntad. Según esta concepción la acción no es una conducta humana, objetiva y exteriorizada, sino que se define en función de la voluntad del sujeto actuante, es decir no se evalúa en la acción su aspecto conductual sino en su voluntariedad subjetiva. Esta es la base del “Derecho Penal de Autor”.
3º.- La acción como concepto valorativo. Según esta clásica concepción acción sería todo acto humano que pueda ser valorado y, por lo tanto, constituir o no un acto delictivo. Esta es la concepción imperante en nuestro Derecho Pena.
4º.- La acción como concepto normativo. Según esta concepción solamente son acciones aquellas actuaciones o consecuencias que están previstas por la Ley Penal, de conformidad con el Principio de Legalidad.
En definitiva, vemos que lo que para unos es acción para otros no lo es y el resultado práctico se traduce en que conductas, como la poligamia, el adulterio, la embriaguez, la tenencia de armas o el consumo de drogas tóxicas, a efectos penales, puede o no pueden ser acciones relevantes, en diferentes sistemas y concepciones jurídico-penales.
IIIº.- EL CONCEPTO DE OMISIÓN.
Al igual de lo que decíamos sobre la ausencia de una definición del concepto de “acción”, algo igual viene a ocurrir con la definición concreta de lo que es “omisión” para el Derecho Español. Ante esta indefinición, para nosotros, y sólo por ahora, va a resultar mucho más interesante la triple diferenciación que cualquier Diccionario[1] hace del término omisión:
1. Abstención de hacer o decir algo: “optó por la omisión del nombre de la persona que le había ayudado”.
2. Falta en la que se incurre por haber dejado de hacer algo necesario o conveniente: “el suyo fue un delito por omisión porque no denunció el robo del que fue testigo”.
3. Descuido del que está encargado de un asunto:“sus constantes omisiones en aquel asunto hicieron que resultara un fracaso”.
Resulta curioso que en esta triple definición extralegal[2] es dónde se nos hará, inicialmente, mucho más fácil situar la conducta, el concepto y la estructura de la “omisión”, en la dogmática jurídica. Y es que resulta que:
1º) la “Abstención simple”, sería la omisión propia,
2º) la “Falta de hacer algo necesario” es la omisión impropia y
3º) el “Descuido del Encargado” es la comisión por imprudencia.
A nosotros nos interesa la segunda acepción que, ya en la práctica se refiere al concepto de omisión de las vigentes teorías causales del actuar omisivo[3].
Pese a todo lo dicho, al igual que hicimos con el concepto de acción podemos encontrar diferentes conceptos de omisión, ya dentro del ámbito estrictamente jurídico y así podemos ver que, para unos:
a) La omisión existe en el mundo real. La omisión es una de las dos formas que puede asumir la conducta humana. La quietud integra la continuidad del movimiento del mundo circundante, siempre con la posibilidad de que ésta pueda ser perturbada o impedida de una forma determinada por el actuar humano.
b) La omisión es una idea que nace con la norma. Entendemos, desde esta óptica, que la acción y la omisión que interesan para elaborar una Teoría del Delito no son conceptos naturales: la significación de ellos depende de la regulación legal y de su definición en cada tipo penal.
Ya dentro de la propia legalidad española se advierte una distinción entre “omisiones puras” y “comisión por omisión”; desdoblándose el concepto de “omisión”. Y, por lo que respecta al Derecho Español. está claro que se diferencia:
a) la omisión pura, que se fundamenta en que quien omite no causa nada (ex nihilo, nihil fit, de la nada, nada se produce), por lo que debe buscarse el fundamento de la punición de la comisión por omisión en otro elemento (de índole imperativo) añadido al “no hacer algo”, que se sitúa en el terreno de la antijuridicidad formal y que tiene como consecuencia cierta dificultad de encuadrar la responsabilidad penal por omisión dentro del plano normativo.
b) la comisión por omisión, que tiene su fundamentación en las llamadas teorías causales que vienen a sostener que la omisión de determinada conducta que evitase un resultado penal, es casi idéntica, a la causación del mismo a través de una conducta activa, por lo que debe de hallarse castigada en la misma norma de la Parte Especial del Código Penal en la que se tipifica dicha conducta activa y de lo que se deriva cierta equiparación punitiva de la comisión activa y de la omisiva.
IVº.- LA POSICIÓN DE GARANTE EN EL DERECHO ESPAÑOL.
Debemos de partir de la base de que la existencia de la posición de garante es condición, casi necesaria, en el Derecho Español, para poder atribuir un resultado penalmente evaluable por la omisión de una acción u omisión impropia. En efecto, además, como ya hemos dicho, para nuestro Sistema Penal, es preciso hallar alguna conexión entre omisión y responsabilidad. Esta conexión, en general, en la comisión de un delito por omisión se sitúa en la exigencia de que concurra una situación legal específica obligación de actuar que es lo que, en esencia, configura la llamada “posición de garante”. Dentro de este concepto se admiten dos posibles modelos de estructura, compatibles entre sí:
a) las que se refieren al genérico deber de protección de un bien jurídico, que, a su vez, pueden derivarse u originarse en:
1º) la vinculación familiar,
2º) la asunción voluntaria, y
3º) la comunidad de peligro entre omitente y víctima.
b) las que se refieren y tienen su origen en una específica función de control (casi siempre de origen normativo) de una fuente de peligro, que, también a su vez, pueden vincularse:
1º) a la responsabilidad por la conducta de otras personas,
2º) a velar respecto a las fuentes de peligro que operan en el propio ámbito de dominio del omitente y a
3º) la injerencia o actuar precedente, que genera una expectativa social de continuidad de la conducta previa y, con ello, cobra relevancia una conducta omisiva del garante
Como ya dijimos al principio de este escrito, el Código Penal no establece cuándo omitir una acción equivale a actuar. Para gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia se recurre, con excesiva frecuencia, al expediente de establecer esta equivalencia en función de que se pueda deducir (y acreditar) que, por parte del omitente, existe un compromiso específico y efectivo de actuar, a modo de barrera de contención de riesgos, frente a un posible evento y frente a cualquier posible perjudicado, En otras palabras, existirá omisión y, al tiempo, posición de garante, cuando entre omitente y víctima exista alguna obligación (de cualquier origen) real y efectiva que imponga al garante una determinada actuación de prevención, de protección o de evitación. Esta obligación no debe darse nunca por supuesta: no puede asociarse, por ejemplo, parentesco, o contrato, con comisión por omisión o posición de garante. Junto a esa situación específica en que se encuentra cierto ciudadano tiene que concurrir, a efectos penales, la abstención, siempre voluntaria y consciente, de la conducta prevista y necesaria para la protección de los derechos ajenos o la eliminación de sus causas inmediatas.
Dicho esquemáticamente la posición de garante se configura en;
a) una situación específica de alguien en relación a un evento perjudicial, que se concreta en la obligación de efectuar una determinada acción,
b) la omisión de la conducta prevista y atribuida a dicho sujeto y
c) la producción de un resultado dañino íntimamente ligado al evento mencionado en el apartado a)[4].
Vº.- CONDUCTA OMISIVA Y POSICIÓN DE GARANTE EN EL DERECHO Y EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA.
Podemos afirmar que la posición de garante es la cualidad, más o menos continuada, que mantiene una específica persona con respecto a un suceso, un evento o un riesgo concreto, para un tercero; dicha persona, adquiere y responde del deber de evitar que acontezca, por encima y diferenciadamente del resto de sus conciudadanos, el suceso dañino y resultará que, si no ejecuta la acción que evita el siniestro, incurrirá en responsabilidad legal, aunque su conducta no esté tipificada expresamente.
El vínculo del que nace esta posición bien puede ser de cualquier tipo, legal, contractual, familiar, laboral… Si bien, resulta que, en general, la obligación es, casi siempre, idéntica en su esencia; la de evitar el acontecimiento del riesgo o del siniestro, resulta, curiosamente, a la vez, difusa e inespecífica, en su contenido, ya que la manera o la forma de evitar el acontecimiento del riesgo o del siniestro es absolutamente variable. Es por todo esto, por lo que no cabe duda, que la indefinición legal del concepto de garante sea la forma adecuada, casi obligatoria, de afrontar esta figura jurídica. Lo contrario requeriría un catálogo de conductas típicas casi enciclopédico. Tal y como decíamos al principio, en el Código Penal Español no existe una definición de la responsabilidad con origen en el concepto de la posición de garante, lo cual nos parece muy acertado; hemos de suponer, que así lo asumió el Tribunal Supremo, como veremos a continuación.
Para ello deberemos examinar con alguna atención, la tan minuciosa y evolutiva como sorprendente y atractiva definición jurisprudencial efectuada en cuatro décadas respecto al garante en las que se ha pasado de
a) la negación de la posibilidad de la comisión por omisión de delitos dolosos no previstos en la Ley, aferrándose al Principio de Legalidad
b) al extremo de castigar una estafa, por omisión, que requiere, siempre, una conducta activa[5].
Resulta interesante ver como se ha construido el concepto, sin fisuras apreciables y sin beligerancia o controversia importante. Resultará el mejor método para encuadrar el concepto de la “posición de garante que veamos algunas sentencias.
1º) En un principio el Tribunal Supremo, influenciado por las tesis de Silvela y por el Derecho Penal Francés, según la cual sólo podían castigarse las omisiones que, específicamente, estuvieran expresamente tipificadas en el Código Penal, afirmaba, en numerosas Sentencias, que “…la omisión impropia no engendra responsabilidad criminal más que en los casos marcados por la ley…”; es decir, se mantenía un estricto respeto al Principio de Legalidad.
2º) Con el paso del tiempo, y ya mas habitualmente a partir de 1.970, el Tribunal Supremo admitió la posibilidad de existencia de delitos cometidos por omisión y no tipificados expresamente por la ley. Ello, empero, se hacía de forma muy restrictiva porque no existía precepto legal alguno que, sobre todo en los casos de comisión dolosa, facultara al Máximo Tribunal a sentenciar condenatoriamente[6]. El camino, para la admisión de la culpabilidad por omisión en los delitos dolosos fue el uso del siguiente razonamiento en la formulación jurisprudencial; existirá y se podrá constatar una causalidad en la comisión por omisión, si la deducimos del siguiente postulado; “…si colocando mentalmente la acción esperada y no realizada y se produce el resultado perjudicial, la omisión es causa del resultado…”[7]. Este razonamiento vino, en el tiempo acompañado por la aplicación, cada vez más corriente de la llamada “Teoría de las Funciones”[8]. Así se empezaba a abrir la puerta de admisión de la comisión por omisión de delitos dolosos. El infanticidio, como conducta más repugnante, que por sus circunstancias es de fácil configuración en conductas omisivas, fue el primer delito que, de forma habitual entró en este campo y, sin decirlo expresamente, la madre ocupaba una posición de garante del neonato, que la Ley no fijaba en el Código Penal anterior, ni la fija en el presente, pero que el Tribunal Supremo admite sin vacilación. Hay dos fases que vemos en los dos epígrafes siguientes.
3º) Destaquemos, aparte de otras mucho más antiguas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1969 en la que ya se utiliza la expresión “comisión por omisión en un caso de infanticidio”, requiriendo que la omisión a la que se alude constituya el “…desencadenante del proceso causal ideal y materialmente que conduce al resultado, y que por fin la quieta actitud o inacción signifique la lesión de una obligación de actuar de la madre, para con su hijo, que ilegítimamente proclame un “non facere quod debetur”, que equivalga a la acción misma…”.
4º) En la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1984 ya se utiliza, directamente, la expresión “comisión por omisión” y, además, se afirma que ésta “equivale a la acción”. El tenor literal es el siguiente; “…de la declaración de hechos probados aparece destacado con toda evidencia el dolo directo de muerte impulsado por un móvil honoris causa al dejar abandonada a la hija recién nacida después de cortar el cordón umbilical: comisión por omisión que es equivalente a la acción por la seguridad, dadas las condiciones del lugar del abandono, metida la recién nacida en un cubo y dejado en el tejado de un vecino, de que necesariamente habría de producirse la muerte ante la pasividad consciente y querida de la madre…”.
5º) Finalmente, el mayor avance, es cuando lo dicho sobre el infanticidio se asume para casi cualquier delito y, por ejemplo, un paso muy interesante se advierte de la lectura de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1990 en cuyo fundamento jurídico décimo se dice: “…tanto la doctrina como en la jurisprudencia consideran que para que pueda entenderse cometido un delito de comisión por omisión, es imprescindible que el sujeto inculpado tenga la cualidad de garante de la víctima, o lo que es lo mismo, esté obligado, por circunstancias concretas, a evitar la realización del hecho, circunstancias que pueden ser muy diferentes en cada supuesto, pero hay dos -en el caso- de evidente carácter definitorio: haber creado el peligro que desencadena la acción: y haberse desarrollado ésta en su propio domicilio, a su presencia y con proporción de medios a los otros coautores…”.
6º) Para acabar de fijar esta progresión de la jurisprudencia podemos observar algo, ya mas que asombroso, y es que, incluso, el Tribunal Supremo ha castigado delitos de falsedades y estafa, por comisión por omisión, pese a tratarse de tipos penales inequívocamente activos o de medios determinados de realización de muy difícil compatibilidad con la conducta omisiva. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1990 ante un supuesto fraude a una entidad financiera, al manipular los bienes aportados en garantía dice en el fundamento de derecho tercero que “…la verdadera causa del error padecido por la Caja de Crédito que determinó la venta de la empresa Ch. fue la ocultación de las importantes deudas que tenía el comprador, afirmándose que de haberlas conocido el negocio no se habría realizado… …Esto plantea el problema de si es posible cometer por omisión un delito como la estafa en el cual al describirse el tipo, se concreta una modalidad de comportamiento activo, que se define como “engaño bastante para producir error en otro”. Ante tal norma penal parece difícil que la maquinación, ardid o artificio engañoso pueda consistir en una conducta omisiva. En este punto hay que decir... …que la actuación del procesado fue de carácter complejo. La sentencia recurrida dice que manifestó una carencia temporal de numerario, aparentando una solvencia suficiente para afrontar la compra y realizar de modo diferido su pago, con la relación de bienes que presentó (conducta activa) ocultando la realidad de las importantes deudas que gravaban su patrimonio (conducta omisiva). Como se ve esta omisión aparece insertada en una actividad más compleja, toda la cual constituye, en realidad, una maquinación que en su conjunto puede reputarse como un comportamiento activo…”.
Estos ejemplos jurisprudenciales bastan para entender y afianzar las características y especialidades sobre la comisión por omisión y la posición de garante que, esquemáticamente, para el Derecho Español, se resumirían en los siguientes parámetros;
a) La posición de garante es un determinado deber (legal y no moral o cívico) de actuación frente a determinados riesgos o siniestros,
b) La posición de garante viene atribuida a un concreto ciudadano por diferentes vínculos, obligaciones o mandatos legales, indistintamente.
c) La posición de garante se traduce y se deduce en la omisión de una determinada conducta que, si se hubiera efectuado, hubiera eliminado el daño, el perjuicio o el siniestro.
d) La omisión de la conducta debida, por el que ocupa la posición de garante, sólo implica responsabilidad legal en el caso de que su actuación hubiera sido eficaz para evitar el siniestro o el evento dañino.
e) A la posición de garante se le exigen todos los requisitos necesarios que se exigen para determinar la culpabilidad en la comisión por omisión.
f) El Tribunal Supremo Español ha evolucionado hasta entender, de forma genérica, la exigencia de responsabilidades por cualquier tipo de omisión, sea culposa sea dolosa y no quedando limitada a tipos penales concretos.
Vº.- CONCLUSIONES.
Aunque el breve análisis que hemos hecho pudiera haberse alargado de forma importante, si atendemos al origen y a la estructura de la “posición de garante” con las imprescindibles alusiones a las doctrinas, generalmente germánicas, no ha sido este el interés o la finalidad de estas líneas. Nos queremos limitar a un repaso, que se resume en los seis puntos anteriores, de la situación legal de esta figura penal en el actual Derecho Español.
Es tan correcto como adecuado que el Legislador Penal de 1.995 no hiciera una específica tipificación de la genérica posición de garante, pues ello devendría, como ya dijimos, más en una complicación que en una solución. El haberla limitado a tan solo varios tipos penales, de forma expresa (vid. La omisión del deber de socorro) es un acierto que permite el buen funcionamiento de esta figura legal en la práctica totalidad de los demás tipos delictivos. Pero la proximidad de los conceptos de “comisión por omisión” y de “posición de garante” no implican una confusión de los mismos; el primero es el todo y el segundo es la parte. Es decir, que puede haber, claro está, comisión por omisión fuera del concepto de la posición de garante.
Hay que felicitarse y reconocer por la muy adecuada, sistemática, prudente y repleta de lógica, evolución de las Sentencias del Tribunal Supremo respecto a este tema que, lejos de confundirnos con criterios foráneos, ha introducido de una forma tan convincente como adecuada la responsabilidad penal de aquellos que se hallan en la “posición de garante”, sin alterar o forzar otros fundamentos culpabilísticos del Derecho Español, como frecuentemente se hace al “importar” concepto jurídicos foráneos en vez de elaborarlos con desde las togas como es el caso de la “posición de garante española”.
RAMÓN MACIÁ GÓMEZ
Magistrado Jubilado
Febrero de 2009
[1] Diccionario Espasa- Calpe.
[2] En el Diccionario de la R.A.E. se entiende por omisión; “…1. f. Abstención de hacer o decir… …2. f. Falta por haber dejado de hacer algo necesario o conveniente en la ejecución de una cosa o por no haberla ejecutado… …3. f. Flojedad o descuido de quien está encargado de un asunto….”.
[3] Estas teorías causales del actuar omisivo, a su vez, se pueden clasificar en tres grupos:
a) teorías que basan la causalidad en el actuar simultáneo, Luden, o bien en el actuar precedente del omitente, Krug, Glaser y Merkel,
b) teorías de la interferencia; Binding, von Buri y Halschner y
c) teorías genéricas normativas de la causalidad.
[4] Pero, aun cumpliéndose todos los requisitos enumerados resulta necesario;
1º) que no se haya producido el evento dañino por la concurrencia de otros factores externos, imprevisibles o inevitables, con los que se configura una determinada posición de garante, ya que éste factor imprevisible eximirá de cualquier responsabilidad al que está situado como garante cuando el resultado lesivo tiene su origen en factores imponderables y
2º) un segundo elemento, que elimina la responsabilidad inherente a la situación de garante en el Sistema Penal Español, es la necesidad de que el obligado estuviera en condiciones de realizar la conducta prevista, de forma que, en caso de imposibilidad de actuar, no surge responsabilidad por la inacción. Por ejemplo, los casos de imposibilidad del cumplimiento simultáneo de dos deberes de actuar.
[5] La estafa requiere un engaño, una ficción o una mutación de la percepción de la realidad y todas estas conductas, al ser evidentemente tan dolosas como de ejecución exteriorizada, resultan imposibles de concebir en ejecución por omisión. ¿Una pasividad será capaz de que produzca engaño?
[6] Caso aparte y bien diferenciado era el de los delitos cometidos por negligencia o imprudencia, pues la estructura del propio tipo penal, sí que lo venía a permitir, sin forzamiento alguno.
[7] Son contundentes a este respecto las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1977, de 13 de junio de 1981 y de 18 de junio de 1982, además de otras.
[8] Teoría del deber jurídico-formal, con sus fuentes en la ley, el contrato y el actuar precedente, que vino a concluir en algo muy similar a la exigencia de una posición de garante que se advierte no ya en los razonamientos, sino en los compromisos, hechos y actos externos de una persona. Sin embargo es discutible que el actuar precedente, incluso así restringido, pueda generar, por sí solo, una posición de garante en la que se funde un deber jurídico.
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